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Fundações de servidores públicos vivem dilema paradoxal
Carlos Flory

Edição 332

Um paradoxo tem características contrastantes e contraditórias. Pode-se dizer o mesmo sobre a natureza das fundações de previdência complementar de servidores públicos. Se um paradoxo é um raciocínio aparentemente válido oriundo de premissas verdadeiras que leva a uma conclusão aparentemente contraditória ou logicamente inaceitável, a forma como o Estado brasileiro está lidando com suas entidades fechadas de previdência complementar destinadas à administração de planos para servidores públicos é paradoxal.
Para entender essa problemática, é sempre bom lembrar que as regras básicas do regime de previdência complementar estão explicitadas no artigo 202 da Constituição Federal, no qual ficam claros quais são seus principais aspectos: privado, autônomo em relação ao regime geral da previdência social, facultativo e baseado na constituição de reservas que garantam benefício ao contratado. De acordo com as Leis Complementares 108 e 109, ambas de 2001, que regulam a norma constitucional, esse sistema deve ser administrado por entidades de previdência complementar organizadas “sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos”, restritas a prestar serviços relacionados à administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária.
Por sua vez, o artigo 40 da Constituição Federal obriga aos entes federativos a adoção do teto do Regime Geral de Previdência Social (R$ 6.101,06 em dez/20) para os seus Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS), destinado exclusivamente aos servidores públicos e também que instituam a previdência complementar para os mesmos, efetivada por meio de entidade fechada ou aberta de previdência complementar. Isso ocorre por meio de lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo e oferece planos de benefícios somente na modalidade contribuição definida.
Portanto, como se observa, a criação da entidade gestora da previdência complementar do servidor público tem por base este mandamento constitucional. Entretanto, há ainda um fato curioso a respeito das fundações de servidores públicos no que tange a sua natureza. Antes da Emenda Constitucional 103/2019, constava na redação do § 15 do art. 40 a expressão “natureza pública” como pré-requisito para a entidade fechada de previdência complementar destinada a administrar os planos de servidores. Com a mencionada emenda, não somente caiu por terra esse pressuposto, como abriu-se a possibilidade de gestão desse tipo específico de previdência por entidades abertas (bancos e seguradoras), não somente fechadas, como constava antes.
Diante disso, fica claro o caráter privado, não público, do regime de previdência complementar. Alie-se a esse fato, a característica opcional e não compulsória desse sistema, diferente dos Regimes Próprios de Previdência dos Servidores (RPPS) ou do Regime Geral de Previdência Social (RGPS/INSS). No caso de regimes de previdência complementar instituídos pelo artigo 40, exclusivos para servidores públicos, acrescente-se ainda a impossibilidade de contribuição patronal superior à do participante.
Ainda por força da norma constitucional, pode-se inferir que as entidades fechadas de previdência complementar do servidor público, mesmo instituídas por lei de iniciativa do Poder Executivo, são organizações que operam na esfera privada, não podendo ser confundidas com a estrutura do Estado, tendo, portanto, natureza jurídica especial e atípica. E mais: ainda que anteriormente possa ter havido alguma controvérsia a respeito da natureza das fundações de servidores públicos, isso foi revertido por meio da Emenda Constitucional 103.
Vale ainda ressaltar que as fundações de previdência complementar patrocinadas por entes federativos são geridas por recursos próprios, independentes do orçamento público para o custeio de suas despesas. Portanto, as fundações de previdência complementar de servidores públicos são administradoras com natureza privada, de recursos privados, uma vez que os mesmos são incontestavelmente patrimônio exclusivo dos seus participantes e devem ser geridos no interesse destes.
Assim, mesmo que parte dos recursos sejam provenientes dos entes federativos na qualidade de patrocinadores, isso não implica que esses recursos, públicos na origem, permaneçam com essa característica ao serem incorporados às contas individuais dos planos de benefícios dos servidores. Da mesma forma que os salários dos servidores, ao serem depositados em sua conta corrente transformam um recurso público em privado, as contribuições patronais destinadas à previdência complementar passam por esta mutação.

Todas essas difíceis reformas na previdência brasileira, principalmente depois da edição da Emenda 103/2019, tiveram por objetivo afastar do setor público o risco previdenciário representado pelos salários acima do teto do RGPS/INSS. Sendo assim, não faz sentido o Estado, além da qualidade de patrocinador, exercer qualquer influência sobre como esses recursos são administrados, nem impor suas regras estritas à gestão administrativa dessas fundações. Assim como não faz o menor sentido impor a Lei de Licitações para a contratação dos gestores de investimentos, uma vez que o interesse do participante é melhor performance e maior segurança na gestão do património, em detrimento do menor custo; não cabe ao Estado exigir que as fundações sigam regras da administração pública para contratação de pessoal ou de empresas especializadas, sistemas de informação, ou outras atividades que sejam necessárias para a consecução dos seus objetivos e metas.
Isso não quer dizer que o Estado não participa da gestão, uma vez que, enquanto patrocinador, ele indica a totalidade da Diretoria Executiva da entidade gestora da previdência complementar. Além disso, e não menos importante, é prerrogativa do Estado a nomeação paritária, junto com os servidores, dos seus representantes nos Órgãos Colegiados, tendo, inclusive o Voto de Minerva no Conselho Deliberativo, órgão máximo da administração das entidades de previdência complementar.
Também, não significa que essas entidades não sejam fiscalizadas e possam agir de forma a não ter consequências. São vários controles específicos, que têm por princípio garantir a boa gestão do patrimônio, das atividades e dos riscos, com o objetivo de garantir os benefícios aos participantes em longo prazo e proteger seus interesses. Para isso, as fundações estão sujeitas às normas do Conselho Monetário Nacional (CMN) e do Conselho Nacional de Previdência Complementar (CNPC), à fiscalização constante e atenta da Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC) e da Secretaria de Previdência, vinculada ao Ministério da Economia.
Entretanto, apesar de todas essas características próprias acerca da natureza das fundações de previdência do servidor público, o fato de serem instituídas pelo poder público tem, na prática, se sobressaído, por causa de tal paradoxo. É verdade que as fundações de previdência complementar destinadas exclusivamente a servidores públicos têm, por premissa, aliviar os entes federativos das responsabilidades financeiras com os benefícios previdenciários acima do teto do INSS, mas, em oposição, a forma pela qual são administradas podem gerar ônus aos cofres públicos em longo prazo.
Isso decorre do fato que, contrariamente a sua natureza – privada e não pública – a ótica pela qual estas entidades vêm sendo percebidas pelas instâncias federativas, cujo entendimento as classifica como apenas mais um órgão da administração estatal, traz em seu bojo justamente o risco do ente federativo vir a ser responsabilizado pela totalidade desses benefícios em longo prazo, pois não respeita a autonomia administrativa e patrimonial das mesmas.
Quanto mais o Estado submeter essas fundações a suas regras, menos clara fica sua natureza privada e suas características próprias e atípicas à administração estatal. O que se percebe é um equívoco ou obscurantismo no que tange a esse novo modelo previdenciário, que, por fim, cerceia sua linha de ação e prejudica a obtenção dos resultados esperados por seus participantes, que nele depositam a esperança de uma aposentadoria mais segura, que independe da saúde financeira do ente patrocinador.

Carlos Flory é Presidente da Prevcom